Columna realizada junto a la profesora María Pía Silva, y publicada en Voces La Tercera. Viernes 21 Abril 2017.
En su Artículo 19 Nº 18 la Constitución de 1980 asegura a todas las personas el derecho a la seguridad social, indicando que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” y ello se demuestra en plenitud en los regímenes contributivos por pensiones, salud, accidentes del trabajo/enfermedades profesionales y cesantía, que se financian con cotizaciones obligatorias del trabajador y/o del empleador.
Asimismo, la CPE, en el Nº 9 del mismo Art.19, menciona expresamente, en relación al derecho a la protección de la salud, que la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Si bien no existe una definición jurídica precisa ni doctrinaria única en nuestro medio, la cotización es conceptualizada para unos como una exacción parafiscal, en tanto para otros es un tributo de derecho público. Ella reúne las características de autónoma, con destinación específica (afectada/o a uno o más regímenes previsionales), establecida por la sociedad imperativamente a los sujetos obligados al pago (empleadores y/o trabajadores) para solventar, total o parcialmente, el costo de una prestación de interés social y, en el caso que nos ocupa ahora, de las pensiones.
A nivel de derecho comparado, la cotización, y en general todos los recursos de seguridad social, tienen el carácter de parafiscales, por lo cual son de destinación específica e inmodificable. Ellas se destinan y utilizan para fines solo de seguridad social, constituyendo por lo tanto un derecho irrenunciable y público de carácter obligatorio.
Lo anterior no obsta a que el servicio público pueda prestarse en colaboración con particulares a través de organismos públicos o privados, que asumen el carácter de entidades de seguridad social, con toda la connotación social -y, por cierto, jurídica- que ello reviste.
La cotización empresarial, que para algunos tiene la naturaleza de un salario (remuneración) diferida en el tiempo, no es un ingreso directo para el trabajador en representación del cual se efectúa, salvo que el legislador le otorgue esa característica, como ocurre en dos situaciones en nuestro ordenamiento: cotización del 10% para pensiones y parte del aporte que efectúa para cuenta individual de cesantía; en ambos casos en unas condiciones de titularidad bastante sui generis. De esta forma, la regla general es que la cotización, como exacción parafiscal, no es una reserva individual para financiar una prestación para una persona determinada (el trabajador que la efectúa o por quién se realiza), sino que es el legislador quién puede darle o no esa particular titularidad.
Tampoco puede asimilarse la cotización a un impuesto, al no poseer las características propias del mismo.
Más bien la cotización es para el empleador un aporte que, basado en norma constitucional, es exigido por el legislador con el exclusivo objeto de contribuir a financiar, en conjunto con el trabajador o en exclusiva, las prestaciones de seguridad social, salvo, como dijimos, que aquel le dé un destino de reserva individual.
Entonces, conforme a la regla constitucional que expresa que se podrán establecer cotizaciones obligatorias, estas, más que ahorros forzosos de quien las hace (para sí o por sus trabajadores) constituyen exacciones parafiscales o cargas públicas. En consecuencia, si una parte de tales cotizaciones se destina a un fondo común para pensiones ello no implicaría un impuesto porque no tiene destino inespecífico, ni tampoco un atentado a la propiedad sui generis de las cuentas de capitalización individual.
Lo señalado se ve reflejado en distintas prestaciones de seguridad social. Es así como existe el seguro de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el que se financia con aportes del empleador a un fondo común y solidario que beneficia a todos los trabajadores afiliados a la entidad previsional (Mutual o ISL), actuales o futuros; el 7% que los trabajadores aportan a Fonasa sigue también un criterio de solidaridad entre los cotizantes de la misma y sucesivas generaciones y, el seguro de cesantía, que, contando con una cuenta individual por trabajador, contempla un fondo solidario que considera el aporte del empleador más aportes fiscales determinados.
Por otra parte, nuestra Constitución no detalla quienes deben pagar las cotizaciones, siendo el legislador es el que debe establecer quién es el obligado.
Por lo tanto, no habría impedimento para establecer que una cotización del 5% sea de cargo del empleador, esté destinada al financiamiento de pensiones y se defina una forma de gestión diferente a la que actualmente tiene el 10% de aporte por parte del trabajador. Esta nueva cotización puede ser a un fondo común y solidario que permita mejorar las pensiones, con apego a los principios de la seguridad social.
Junto a las prestaciones contributivas a la que nos estamos refiriendo, existen asimismo prestaciones complementarias a ellas o autónomas (pensiones solidarias, asignaciones familiares, subsidios maternales y paternales, etc), que son financiadas con impuestos generales. Estos regímenes, cada día más difundidos a nivel comparado, confluyen con los regímenes previsionales de financiamiento bipartito, en los que la cotización no está destinada a un titular específico, sino a la generalidad de los afiliados trabajadores dependientes (en el caso de la cotización empresarial) y ello es reflejo de la solidaridad intra e intergeneracional, manifestación del ya mencionado principio de la solidaridad. Ello tiene espacio en el art. 19 N°18 de nuestra CPR, conforme a los tradicionales y modernos conceptos de la seguridad social. Si ello entrara en colisión con otro principio de la Carta Fundamental, corresponde cuidar su compatibilización a fin de asegurar mejores pensiones a las mujeres, a los actuales y futuros pensionados, con cotizaciones sociales de los empleadores a un fondo colectivo y cuidando su sostenibilidad.
En la lógica de las actuales normas del decreto ley 3.500, las cuentas individuales a cargo de las AFP son registros de carácter especial, que contabilizan los aportes del trabajador y respecto de los cuales este tiene una titularidad sui géneris. Ello en nada se opone a la creación y existencia en paralelo de una cuenta personal modal gestionada por una entidad diferente a las AFP, en la que se contabilice todo o parte de la cotización empresarial a establecer, dirigida a complementar contributivamente la pensión de vejez, invalidez y/o de sobrevivencia en un espacio de solidaridad intergeneracional.
CONCLUSIÓN:
- La CPE establece que el legislador podrá establecer cotizaciones obligatorias, sin mayores condiciones.
- Las cotizaciones, son exacciones parafiscales destinadas al financiamiento de todas o alguna prestación de seguridad social.
- El legislador define el destino de las cotizaciones, en cuanto a la (s) prestación (es) que financiará y modalidad de gestión de los recursos (pública o privada).
- Las cotizaciones no se confunden con los impuestos. Lo que no se opone a que existen prestaciones (como ocurre) financiadas fiscalmente.
- Pueden existir en el ámbito de las pensiones, más de una modalidad de financiamiento: la cuenta individual (actual), junto a una cuenta personal solidaria (o de la denominación que se defina), que en conjunto “construyan” la pensión (hoy la jubilación para la mayoría de los pensionados se base en el saldo de la cuenta individual más aporte solidario).